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[法律知識] 夏勇:德塞兩先生外,五四運動還為中國帶來了和女士 夏勇教授 法學學術前沿

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發表于 2019-5-4 16:49 | 只看該作者 回帖獎勵 |倒序瀏覽 |閱讀模式
夏勇:德塞兩先生外,五四運動還為中國帶來了和女士
夏勇教授   [url=]法學學術前沿[/url]
編者按:該文為夏勇先生于1999年北大校慶時的演講稿,載于《東方》雜志1999年第5期。全稿載于《公法》第一卷,法律出版社1999年版;《中國民權哲學》第三章,三聯書店2004年版。在文中,作者對“和女士” (human rights,人權)在中國的跌宕命運進行了反思,時至今日依然有著啟示價值。
文 | 夏 勇(著名法學家)

我們通常說,五四運動為中國請來了兩位先生,一位是德先生(democracy , 民主),一位是賽先生(science, 科學)。其實, 還有一位極重要的“人物”也是那個時候請來的,這就是“和女士” (human rights,人權)。可是,不知為什么,我們卻偏偏忽略了她。也是因為這個不該有的忽略,兩位先生的煩惱一直得不到解決。
一、和女士何許人也
請來和女士是費了一番功夫的。在中國的古代語言里,沒有“人權”一類的概念。這恐怕不是因為中國古代沒有尊重和維護人的尊嚴和價值的人道主義思想,而是因為我們的老祖宗們沒有將這樣的思想落實在個人的權利上。也就是說,孔夫子倡導的博大普適的“仁者愛人”沒有轉化為社會弱者可以擁有的對人人相敬相愛的權利主張(rights-claim),孟夫子所說的人人生而有之的“良知良能”也沒有轉化為人人對社會、對他人可以提出平等、自由要求的道德資格(moral status)。結果是,平民百姓都成了被圣賢們施仁行義的被動受體,而且,到了后來,他們若要運用和發揮自己的良知良能,還必須謹循“修齊治平”的套路。

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▲忽略新文化運動興起的人權觀念,民主、科學就難以昌明
當然, 古代語言里沒有人權概念,還與老祖宗們沒有像古代羅馬的法學家那樣發明一種類似拉丁文“jus”用來表示“權利”的抽象概念有關。[1] 盡管古代漢語里很早就有了“權利”這個詞,但“權利”大體上是消極的、貶義的,如,所謂“接之以聲色、權利、忿怒、患險,而觀其能無離守也”[2];或尚仁義,或務權利”[3] 。這種語義上的權利不是一個可以用來表示正當性的倫理概念,也不是一個可以用來構造法律關系的法學概念。中國古代法律語言里也沒有像英文“權利”、“義務”那樣的詞匯。19世紀中期,當美國學者丁韙良 (W. A. P. Martin) 和他的中國助手們把惠頓 (Wheaton) 的《萬國律例》(Elements of InternationalLaw ) 翻譯成中文時, 他們選擇了“權利”這個古詞來對譯英文“ rights” , 并說服朝廷接受它。[4]從此,“權利”在中國逐漸成了一個褒義的、至少是中性的詞匯,并廣為使用。和女士正是在這個時候翩然而至的,而且很快傾倒眾人。這里有柳亞子先生當年的一篇日記為證:
讀盧梭《民約論》,倡天賦人權之說,雅慕其人,更名曰人權,字亞盧。[5]
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和女士究竟何許人也,居然能夠叫人改名換姓?
在西方的歷史上,從古希臘斯多葛學派的人人平等觀念到18 世紀北美獨立宣言和法蘭西人權宣言,人權概念的形成經歷了漫長的歷史。人權的特性在于,它是人之作為人所享有或應該享有的權利。換言之,只要是人,就應該享有人權。因此,人權是不可剝奪、不可轉讓、不可讓渡的。更重要的是,人權的重心落在權利,這樣,就可以把關于尊重和維護人的尊嚴和價值的要求通過每個人的主張、利益、資格和能力來加以落實。[6]
人權的魅力還在于她具有一些不同于其他權利的特性。
首先,“人之作為人”是一個道德判斷,不是一個法律判斷。因此,人權是一種道德權利(moral rights) ,它并不必然是法定權利(legal rights) 。也就是說,人權是不依賴國家的法律而存在的。即便法律剝奪公民權利,人權作為一種道德原則依然存在。因為每個人之享有人權是憑據人之作為人的道德資格,而不是憑據公民資格。沒有公民資格的人,如專制政治統治下的臣民、無國籍的人,不可能享有公民權利,但是,我們可以說他們應該享有人權。
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▲清末女子纏足
其次,人權是一項普遍權利(universal rights) 。既然人權是人之作為人的權利,那么,任何人都應該享有人權,而不分膚色、階級、性別、民族、宗教、語言、國籍和其他特征。這樣一種為一切人享有的權利在內容上也有很大程度的共同性,如,都包括言論自由、人身自由、財產權利,都應該通過獨立、公正的司法來獲得保護。
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清末民初的犯人示眾
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▲1895年古田教案是中國民眾反洋教運動中影響較大的一件。圖為古田教案中被傳喚的證人
最后,具有道德性和普遍性的人權必然會與不道德的、充斥偏見和不平的現實制度不相容,從而成為批判和反抗現實制度的憑借和利器。從歷史上看,人權概念的產生和發展過程,就是不斷批判和反抗政治壓迫、經濟剝削和精神鉗制的過程。恩格斯當年說德國的無產階級要反抗資產階級的壓迫和剝削除了憑借人權外無所憑借,就是這個意思。[7] 因此,人權又是一種反抗權利(antagonistic rights)。
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▲恩格斯:德國無產者反抗只能憑借人權


在當時,這樣一種權利觀念對中國的影響當然遠遠不會止于叫人改名換姓了。權利概念的引入為先進的知識分子反省和轉化傳統不僅提供了概念工具,而且提供了進步的現代政治倫理原則。例如,梁啟超從權利的角度對仁政觀念作了這樣的檢討:
大抵中國善言仁,而泰西善言義。仁者人也,我利人,人亦利我,是所重者常在人也。義者我也,我不害人,而亦不許人之害我,是所重者常在我也。…… 夫出吾仁以仁人者,雖非侵人自由,而待仁于人者則是放棄自由也。仁焉者多,則待仁于人者亦必多,其弊可以使人格日趨于卑下。若是乎仁政者非政體之至焉者也。吾中國人惟日望仁政于其君上也,故遇仁焉者,則為之嬰兒,遇不仁焉者,則為之魚肉。古今仁君少而暴君多,故吾民自數于年來,祖宗遺傳即以受人魚肉為天經地義,而權利二字之識想,斷絕于吾人腦質中者固已久矣。[8]
這個時候,為先進的知識分子所“識想”的權利已經是人權意義上的權利。如,嚴復在從社會政治體制的角度尋找民眾喪失權利的深層原因時說,中國帝王合天地君親師為一體,百姓為兒子奴虜,“無尺寸之治柄,無絲毫應有必不可奪之權利”。[9]顯然,這里的“應有必不可奪之權利”是超越于國家的實在法之上的權利。梁啟超也指出,權利不是國家和政府賦予的,因為:
趙孟之所貴,趙孟能賤之,政府若能畀民權,則亦能奪民權[10] 。
陳獨秀說得更明白:
舉一切倫理、道德、政治、法律、社會之所向往,國家之所祈求,擁護個人自由權利與幸福而已。思想言論之自由,謀個性之發展也,法律之前,人人平等。個人之自由權利,載諸憲章,國法不得而剝奪之,所謂人權是也。[11]

這種“國法不得而剝奪之”的權利無疑是道德的、普遍的,而且是反抗性的權利。
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▲人民英雄紀念碑五四運動浮雕
二、和女士之魅力
梁啟超先生曾經說,我國古代“言仁政者,只能論其當如是,而無術以使之必如是”。[12]然而,人權觀念的出現, 使數千年來中國人對維護人的尊嚴和價值的自覺和要求可以通過權利語言轉換為對制度和程序的有效訴求,從而為“仁”的理想找到了一個可以“使之必如是”的法門。在此意義上,我認為,權利之于儒家的“仁”與權利之于康德的倫理原則,具有相同的意義。
支撐現代人文主義的康德理想是這樣的:每個人都有能力就生活里什么是好的作出他自己的判斷和決定。每一個人都應該被允許去形成他自己的關于何者為好的概念,去作出他們自己的選擇、計劃和決定。社會必須對每個人作出決定的能力以及他們對那些決定所承擔的義務表示尊敬。社會不應該把個人當做達到目的的手段。它應該在價值上把每個人看做他們自身的目的,而不是取得某些目標的工具。換言之,每個人應該被以尊嚴相待,這種尊嚴就是,他們應該被看做其自身的目的,而非之于目的的手段。那么,怎樣才能在社會政治生活里恪守和實現康德的原則?
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▲康德的墓志銘
可以說,權利是為實現康德的理想所必需的結構的一個重要部分。即便在純實證的意義上,權利也是界定人的社會地位的一種設計。正如密爾所說:“享有一項權利,就是擁有一種為社會所必須保護的為我所占有的東西。”[13]盡管現代人文主義者之間存有許多的分歧,但都基本上贊同, 社會應該提供一個讓每個個人可以運用他的道德能力(moral capacity)的結構或框架。在這個框架里,權利是不可缺少的一部分,因為權利能夠保護個人的計劃和決定免受社會里其他個人和組織的踐踏。例如,費因伯格的權利概念設想權利的重要性在于確保每一個個人得到符合康德理想的對待。他說:“存有要求權(claim-rights )的世界是這樣一個世界,在其中,所有的個人,作為實際的或潛在的要求者,都是高貴的受尊敬的對象……即使愛或憐憫、對較高權威的服從,或者尊榮煊赫,皆不能替代這樣的價值。”諾齊克 (Robert Norzick) 把權利看做是頭等重要的。在他看來,權利的功能在于確保一個圍繞著每個個人的自由場域。在這個場域里,人身、財產和價值免于受其他公民和政府的侵犯。[14]
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▲陳獨秀把德、賽先生與傳統文化對立起來。提出“要擁護那德先生,便不得不反對孔教、禮法、貞節、舊理論、舊政治。要擁護那賽先生,便不得不反對舊藝術、舊宗教。要擁護德先生又要擁護賽先生,便不得不反對國粹和舊文學。”
既然權利之于儒家的“仁”和康德的人道原則具有相同的意義,那么,我們應該做的,就不是對“仁”本身大加撻伐,而是冷靜、細致地設計為“仁”所要求的制度框架。人權原則之所以可以使仁“必如是”,乃是因為它把同等數量和質量的權利賦予了每個人。這樣,作為平等的、自治的權利主體,每個人都有權來親自體認和維護自己的尊嚴和價值;通過界定自己與他人的權利義務關系,每個人都有權擁有一方由自己自主自為的疆域;更為重要的是,通過以權利語言設立人民與政府、個人與社會之間的權利義務關系和維護這種關系的制度和程序,每個人相互之間又可以結成一個政治共同體,而不再被看做孤立的、分散的個人。
在傳統的民本思想向民權思想轉化的過程中,我們可以看到,這種關乎權利的預設起到了關鍵性的作用。梁啟超認為傳統的仁政雖然講以民為本,君輕民貴,但從根本上講,“治人者有權而治于人者無權”,所以,要約定政府與人民之間的權界,讓人民享有權利,讓政府對人民負責。[15]
嚴復提出,不僅要有仁的觀念,關鍵是要有仁的制度。這種制度要以民權為基礎,從而“使民自為”:
夫制之所以仁者,必其民自為之。……國之所以常處與安,民之所以常免于暴者,亦恃制而已,非恃其人之仁也。恃其欲為不仁而不可得也,權在我者也。……(權)必在我,無在彼,此之謂民權。[16]
立于民權而求民主是“五四”前后中國民主觀念的特征,也是民主觀念得以興盛的原由。在這里,民主被看做了一種權利要求,而不是一種政治目標;被看做政府合法性的前提和基礎,而不是政府的一種政治意愿和政策選擇。可以說,若沒有權利觀念作為支撐,便不能理解民主、主張民主,更遑論實行民主了。在此意義上,可以說,若沒有和女士,德先生是請不來的。
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▲嚴復譯書
這提示我們進一步考慮人權與民主、科學的關系。人權之于民主的意義不僅僅在于為民主提供動力和基礎,還在于保證民主不出偏差,如演變為“多數人的暴政”或無法無天的“群眾專政”。作為一種起源于氏族時代計算多數人意愿和利益的原則和程序,民主在實質上不過是一種涉及整體福祉的功利主義方法。[17]有些時候,為了增加整個社會的眼前利益,個人對自治和個性的主張,尤其是少數人的利益,就可能被忽視或忽略不計。社會功利的最大化或許可以被看做民主的實質要求,并且也可以通過民主的程序來獲得,但是,它并不總是在道德上是好的。它難以避免不道德的途徑和殘酷的行為。例如,希特勒當年篡權就假借德意志民族的利益并借用了德國的選舉程序。因此,如果我們堅持“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利”[18],政府的設立和憲法的構成都按這樣的方式進行,那么,為了權貴們的私人利益,甚至為了實現其他的社會目標和愿望而摒棄個人權利,便會成為不可能。

人權之于科學,一如人權之于民主。鴉片戰爭后受盡屈辱的中國人把科學技術作為一種救亡圖存、富國強兵之術備加尊崇,換言之,是把科學技術作為國家之間主張生存、平等、自由權利的一種強大力量和資格來看待的。所以,現代科學技術在中國的引進和發展與中華民族的民族權利意識的覺醒和強化不能說沒有關系。再說,現代法律科學為中國人所用,國際法先于國內法。在清朝的國內法制還沒有捃攝現代法學概念的時候,前文提到的丁韙良翻譯的《萬國律例》就被清政府逐漸用于解決與洋人的糾紛,為在國際關系中維護國家權利小試牛刀,盡管那個時候西方列強并不尊重國際法。當然,就人權與科學的關系而言,重要的是為科學的存在和發展所必需的思想自由、表達自由和學術自由。如果不把這些自由預設為人的基本權利并通過法律加以保護,科學就不能充分地、健康地發展,甚至根本就沒有科學。人權之于科學的重要意義還在于,人權原則能夠遏制科學技術研究及其成果的運用出現偏差,以至直接或間接地侵害人的自由,破壞為維護人類的尊嚴和價值所需要的和平、安全和良好的環境。近幾十年來,由許多國際人權公約創設的涉及科學試驗、核武器、知識產權、環境和發展的若干基本權利和相應的保護機制,便是很好的例證。
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這里要特別提到的是人文學術研究。在許多人文學術領域日益“科學化”的現代社會里,不少科學研究具有淡化道德價值乃至反人權的明顯傾向。例如,前文提到的功利主義奉行快樂計算原則。一個色情暴力狂可以對受害人實施色情暴力行為而獲得很大的快樂。按照功利主義,如果色情暴力狂的額外功利對一個社會里全體人口的功利總量的增加要比受害人的無功利從人口功利總量中的扣除要多,那么,就應該容忍實施暴力色情行為。又如法律的經濟分析。德沃金(Ronald Dworkin ) 曾經從不能防止殘酷的、剝削的、有損人的尊嚴的行為發生這一角度來批評法律的經濟分析學派的代表人物波斯納(Richard A. Posner)。他使用了這樣一個例子:某甲擁有一本書,但他只把該書估價為1鎊,某乙想要這本書,而且他對該書估價高至3鎊。在此情形下,波斯納認為,通過某甲以2鎊的價把書賣給某乙,價值就會被最大化。于是,某甲和某乙都會因此致富,因為某甲比他所估的書價多收了1鎊,而某乙以比他所估的書價低1鎊的價格得到了該書。德沃金認為,假若某甲拒絕賣書,波斯納的理論將會擁護一種授權某乙強制性地從某甲那里拿走書的法律規則,因為這樣做將會使社會的財富總量最大化。[19]
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▲當今科技的人權問題凸顯
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▲2017年1月,在加利福尼亞州阿西洛馬舉行的Beneficial AI會議上,近干名人工智能和機器人領域的專家,聯合簽署了阿西洛馬人工智能原則(Asilomar AI Principles),呼吁全世界在發展人工智能的同時嚴格遵守這些原則,共同保障人類未來的倫理、利益和安全。
可見, 正如民主需要人權來引導和限制那樣,科學也需要人權來引導和限制。
三、和女士之煩惱
回顧五四運動八十年來的歷史, 我們可以看到,民主和科學在中國的命運是與人權密切關聯著的。在相當長的一段時間里,德先生一蹦三丈高,磕磕絆絆,賽先生望斷西天月,飲泣吞聲,皆是因為少了和女士。接下來的問題是,為什么和女士遭際不幸呢?
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▲陳獨秀認為德、賽先生的處境都很不妙
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▲埃莉諾·羅斯福閱讀其協助起草的《世界人權宣言》,1948年
我曾在一篇文章里試圖從社會正義的角度找出20世紀初以來中國人權利生長的"抑制因素”。這些因素被概括為:第一,社會正義以主張群體權利為核心,以至壓倒并替代個人權利;第二,政治權威空前強化,儼然成為社會正義的化身;第三,由長期的社會動亂和戰爭所導致的對基本生活秩序的需求從另一側面強化了政治權威,并扼制了對個人權利與自由的享有;第四,謀求社會正義尤需通過法律,法律本身也難以進入社會生活。[20] 現在看來,這四個方面雖都有道理,但還沒有涉及一個帶有根本性的問題:人權在中國究竟有一個什么樣的文化基礎?
原則上講,人權作為普遍的道德權利,作為人之作為人的共同要求的表達,在根本的方面,是應該而且能夠與人類的各種各樣的文明相諧和的。換句話說,只要是存在人類并且可以稱做有人類文明的社會,都具有體認和維護人權的基礎。但是,在不同的社會里,為人權所需要的文化基礎是有強弱厚薄之分的,體認和維護人權的程度和樣式因此也有優劣之別。我們在前文談到權利對于實現康德原則和儒家的“仁”的意義,但是并沒有涉及權利本身的基礎或根據。人權在西方被認做自然權利或“天賦權利”(natural rights)[21] 。邊沁曾說:“權利是法律之子,而自然權利是無父之子。”其實,自然權利并非無父,其父便是自然法。那么,中國有沒有自然法概念?
回答這個問題,我們首先要小心地避開“古已有之”和“自古便無”這兩種濫觴于“五四”前后、盛行于當今的比較中西文化的既極端又膚淺的態度和方法,盡可能從自然法本身的要素和預設入手。如果把自然法觀念僅界定為一種關于外在于或超越于人類實在法但可以通過人類理性去認識和把握的客觀法則或永恒法則的理念,那么,在中國古代是有自然法思想的。
如,老子《道德經》一書最推崇自然法。他說:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”莊子也是以自然法反對人為法,尤其是揭露“圣人之法”的虛偽與矛盾。[22] 他還排列了一個從天道到人道、從天法到人法的次序。[23] 墨子看重世間的法度,但世間的法度要遵循天法。[24] 而且,墨子的天法是同正義、平等連在一起的。一方面,墨子主張法天是因為天不會有私心,而人是有私心的,所以在天法面前人人是平等的;另一方面,天法包含著“兼相愛,交相利”等原則,是“一同天下之義”的終極憑借。[25] 孔子不言“怪力亂神”,但儒家所說的道、德、仁、義、禮,顯然是一套超越于統治者立法之上的理想法則,是衡量政治權威合法性的標準。儒家所致力于去做的,是融通天與人、理想與現實,通過德治教化,借助于君王,把理想法則和標準推行于現實的世界,但儒家并未因此喪失批判精神。相反,儒家仍然以天作為政治權威的來源,反對惡法亦法。例如,孟子不僅根據歷史經驗論證行仁政是解決統治合法性的關鍵,而且論證行仁政來自超驗的要求。[26]秦漢以降,儒學自然法思想還有一個顯著的特點,這就是以陰陽五行之說來闡釋儒家的法律見解。坦率地講,從中國傳統的自然法觀念找出一些可以表示權利的原則或概念(盡管沒有權利術語)是不困難的。例如,“德”就是一個可以生發權利的概念。[27] “王侯將相寧有種乎”一類的流俗用語也不妨看做一種“人人有權做官”或“人人都應該有平等的參政權利”的權利意識的表露。所以說,我們不是沒有值得尊重并可以利用和改造的自然法觀念。
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▲《世界人權宣言》
當然,中國的自然法傳統里并沒有生長出一種合格的個人權利概念。其中有些原因我已經在前文提到了。但最為關鍵的,恐怕是中國自然法概念里不曾包含關于個人權利的基本預設。[28]西方自然法也不是在一開始就意味著個人權利。我們現在所說的自然權利觀念是西方自然法到了霍布斯時代發生裂變的產物。自然權利不能全部代表自然法的過去,也不能全部代表自然法的現在和未來。但是,西方自然法里關于個人自治、個人主權和個人利益的預設卻永遠是權利的文化基礎。按照這樣的預設,權利不是被看做保護人類的一切利益的一個基礎,而是被看做保護那些特定的與選擇、自決、自由意志和獨立相關聯的利益的一個基礎。[29]這樣的預設還包含著對個人為道德之錯(moral wrongdoing ) 的授權。[30]
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▲張彭春先生寓“仁”于宣言起草
如果說沒有關于個人權利的預設可以溯源至中國古代文明的特殊性,歸因于古人,那么,在個人權利已經寫在法律上、廣被于日常生活的今天,我們就應該為“文化基礎”的殘缺與薄弱而更多地自省了。作為前一代人,前文提到的嚴復、梁啟超、陳獨秀等人在批判傳統、接引人權方面已經做了他們應該做的和能夠做的。作為他們的后代,我們要做的應該是建設性的,而且應該更富有智識。至少,我們不能再事破壞,也不能再耗于像“西方化”“本土化”一類的爭戰了,因為那種以“辨異”為指向的中西比較研究早已失去了中西文化交接之初的那種“詫于異”的真切。[31] 為此, 我們似乎應該更多地關注周圍的文化事實,平心靜氣地開發一種能夠貫通觀念與制度、理想與現實、中國與世界的合格的權利話語。
大約六年前,我和幾位朋友懷著對書齋外生活和資源的熱情和虔敬,在六個省市作過一次關于中國公民權利意識的問卷調查,還走訪了一些村莊。[32] 在關于人權的設問里有這樣兩項: 一是問生命安全、選舉與罷免干部、享受初等教育等權利“是從哪里來的”,二是問“人權與您的實際生活有什么樣的關系”。前一項的回答者就“生命安全的權利”選擇“國家和政府給予的”和“作為公民必然享有的”這兩項答案的分別約占32.2%和40.7%, 選擇“人生來就有的”約占8.1%, 就“選舉和罷免干部的權利”選擇“人生來就有的”僅有1.1%。后一項的回答者認為人權與他們的實際生活“很有關系”的僅占42.8%, 其余皆為消極的回答,其中,認為人權“與我無關”或“不懂人權是什么意思”的共約占33%, 認為“有點關系”的約占24%。也就是說,大多數人不認為他們的生命權和選舉權是人之作為人生來就享有的,而且,不認為人權與他們的實際生活有密切的關系。這是一個令人驚詫的結果。協助這項調查的專業機構在操作規程方面的謹嚴表明這項結果在統計學上似乎無可置疑,那么,應該置疑和追問的是什么呢?
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▲小崗村村民冒死給自己松綁
坦率地講,這個關于疑問的疑問一直纏繞我多年,并且使我對不少事情的判斷和分析變得比過去冷靜、謹慎。這里要提出來的一個問題是,真的有那么多的人認為人權與他們的實際生活沒有關系嗎? 如果是真的,為什么會這樣?是因為在文化上或語言上找不著恰當的表達權利要求的方式?還是因為他們所生存的制度環境本身使權利語言成為一種無意義的語言?或兼而有之?
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▲九十年代的一項田野調查
考慮到相關的社會、政治、心理、教育和語言方面的干擾因素(包括問卷設問的某種模糊),我們通過訪談和問卷分析作了驗證性的調查研究,并由此有了一些新的發現。例如,回答人權與自己的日常生活“沒有關系”的農人有不少認為“人權是一個國際政治斗爭問題”,這顯然與大眾傳媒與其受眾之間的誤導和誤解有關。選擇“不懂人權是什么意思”的回答者里文盲占了35.3%, 而大學畢業的僅占6.3%。在這里,對人權的消極回答似乎與是否具有人之作為人對自身權利的要求沒有關系,在很大程度上可以說只是一個識文斷字、遣詞造句的能力問題。更為重要的是,在接觸一些案件和糾紛的時候,我覺得,有些當事人只是覺得屬于自己的東西被人侵犯了乃是“天理不容”、“傷天害理”、“說不過去”,所以不鬧不平,不告不平,而且“法律應該管”。這些人實際上并沒有讀過任何一種法律文件,不知道法律到底是否賦予他們權利和賦予了多少權利,而且,他們在一份正式的問卷面前可能仍然會回答“人權與我的日常生活沒有關系”或“不懂人權是什么意思”,但是,他們對于什么是屬于他們自己的而且是不可侵犯的(如生命、身體和自家祖傳的房屋)卻是一清二楚的。那么,他們認定自己的所屬之物并提出要求和主張的根據是什么呢? 顯然,這個根據是某種不依賴法律和政府而存在的規則和信念。那么,這個根據是人權嗎?我想,答案應該是肯定的。
和女士屬于全人類。不過,在中國,她應該會講中國話。
注釋:
[1] 關于“jus” 向現代權利概念的轉換. 參見John Finnis , Natural law and Natural Rights. Clarendon Press, 1982。第207—209頁。另見拙著《人權概念起源——權利的歷史哲學》,中國政法大學出版社1992年版,第136-141頁。
[2] 《荀子.君道》,《諸子集成》第2冊,中華書局1954年版,第一五九頁。
[3] 桓寬:《鹽鐵論.雜論篇》。
[4]參見 Ssu-yu Teng, John K. Fairbank, China's Response toWest, A Documentary Survey. 1839-- 1923. ,Cambridge;Harvard  University,1982;  Jerome  Alan  Cohen,Contemporary Chinese law; Research Problems and Perspectives , OxfordUniversity Press,1970.
[5] 《柳亞子文集:自傳、年譜、日記》,上海人民出版社 1986 年版,第 8 頁。
[6] 主張 (claim) ,利益 (interest) ,資格(entitlement) 和權力( power )乃是—項權利得以存在的基本要素。參見拙著《人權概念起源—一權利的歷史哲學》, 第二章。
[7] 參見《馬克思恩格斯全集》第一卷 ,人民出版社1966 年版,第466 頁。
[8] 《飲冰室全集》第一冊,《新民說,論權利思想》。
[9] 《社會通詮》,“國家之行政權分第十三”,“嚴復曰”。
[10] 《飲冰室全集》第十冊, 《論政府與人民之權限》。
[11] 陳獨秀:《東西民族根本思想之差異》,載《青年雜志》第—卷第四號。
[12] “故言仁政者,只能論其當如是,而無術以使之必如是。”(梁啟超《論政府與人民之權限》)。
[13]  J.S.Mill, Utilitarianism (1863), in The Utilitarians,1973,Garden City, p.459
[14] 參見Doherty, Jurisprudence, The Philosophy of law, OldBailey Press,1997.
[15] 《飲冰室全集》第十冊,《論政府與人民之權限》。
[16]  《法意》第十—卷第十九章, “復案”。
[17] 參見 A.C.Hutchinson & P.Monahan,the Rule of law,Carswell,1987, p.97.
[18] 法國《人權與公民權利宣言》, 1789年。
[19] 參見Jurisprudence, The Philosophy of law, Old BaileyPress,1997.
[20] 詳見《走向權利的時代——中國公民權利發展研究》,“緒論”,中國政法大學出版社1995年版, 第26—31 頁。
[21] 又譯“天賦人權"。關于此譯欠通,參見拙著《人權概念起源一— 權利的歷史哲學》,第161- 162 頁。
[22] 如,“圣人不死,大盜不止,雖重圣人而治天下,則是重利盜拓也。”(《莊子·外篇 ·胠篋》)
[23] “是故古之明大道者,先明天而道德次之;道德已明, 而仁義次之;仁義已明, 而分守次之;分守已明,而形名次之;形名已明,而因任次之;因任已明,而原省次之;原省已明,而是非次之;是非已明,而賞罰次之;賞罰已明,而愚知處宜,貴賤履位,仁賢不肖襲情,必分其能,必由其名。以此事上,以此畜下,以此冶物,以此修身;知謀不用,必歸其天,此之謂太平,治之至也。故書曰有形有名。形名者古人有之,而非所以先也,古之語大道者,五變而形名可舉,九變而賞罰可言也。”(《莊子·天道篇》)
[24] “天下從事者,不可以無法儀。 無法儀而其事能成者,無有也。雖至士之為將相者,皆有法,雖至百工從事者,亦皆有法……今大者治天下,其次治大國,而無法所度,此不若百工辯也……然則奚以為治法而可?故口莫若法天。天之行廣而無私。其施厚而不德,其明久而不衰故,圣王法之。既以天為法,動作有為必度于天,天之所欲則為之,天所不欲則止。”(《墨子·法儀篇》)
[25] “察天下之所以治者何也?天子惟能一同天下之義,是以天下治也”。(《墨子·尚同》)
[26] 他引用《尚書》里的話說:“天降下民,作之君,作之師。惟曰其助上帝,安之四方。有罪無罪,惟我在。”(《孟子·梁惠王下》)關于天道與人事的關系,“萬章曰:‘堯以天下與舜,有諸?’孟子曰;‘否,天子不能以天下與人。’‘然則舜有天下也,孰與之?’曰:‘夫與之。’‘天與之者,諄諄然命之乎?’曰:‘否。天不言,以行與事示之而已矣。”(《孟子·萬章上》)
[27] 《尚書·周書·唐誥》曰“克明德”《尚書·虞書·藝典》曰:“克明俊德”。《周易·系辭下》曰:“天地之大德”,《大學》里講“明明德”,“德”既為天地之本性,亦為人之本性。按儒家思想,德是人生來就有的稟性,而且,人有相近之性,故有平等之德,只是德的顯明程度因人而異,故須“明明德”。孟子把“德”看做人的“天爵”,即天賦的本性.既然理想的政治乃是德的治理, 在本性上有平等之德的人便都有參政的權利,這可以看做—種中國式的自然權利觀念(參見第二章“權利與德性”)。
[28] 在權利領域里, 正如在其他領域里那樣,辨認不同的理論所依賴的深層假設,是十分重要的。例如,如果兩種不同的權利理論都立足于一種對個人自由的重要性的共同承諾,那么,在原則上,就沒有理由說在它們之間的任何具體分歧在理性上是不可解析的。但是如果權利理論建立在不同的深層價值的基礎上,便難以作比較分析了。
[29] 參見 Jeremy Waldron, Theories of Rights, Oxford UniversityPress. 1984.
[30] 參見 Joel Feinberg ,  Ham to Self. 0xford University  Press. Joseph Chan,“ConfucianPerspective of Human Rights”,1996.相關討論另見陳弘毅《個人權利在亞洲的興起》,以及拙著《人權概念起源一權利的歷史哲學》修訂版。
[31] 參見拙文《批評本該多一些---答謝、反省與商榷》,載《中國書評》1996年5月第10期,香港,第127—131頁。
[32] 這個項目的初步成果見于《走向權利的時代一一中國公民權利發展研究》, 中國政法大學出版社1995年第一版。1999 年修訂版增加了基本的統計數據,關于該項研究的情況參見該書“緒論”和拙文《批評本該多一些---答謝, 反省與商榷》。

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